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Bogotá - Colombia

Es menester dar inicio, mencionando que esta clase de potestades excepcionales encuentra apoyo constitucional en las reglas que exigen que la función administrativa debe adelantarse en aras de la consecución de los fines estatales y con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad Art. 209 CP, además, la utilización que se haga de esas potestades, se encuentra sometida a los mandatos constitucionales que disponen que los servidores públicos deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, siendo responsables por el desconocimiento de estos mandatos, al igual que por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones Art. 6 y 123 CP.

Teniendo en cuenta que en Colombia las cláusulas excepcionales han sido contempladas por el legislador en la ley 80 de 1993 y en otras que adicionan aspectos similares, como una preeminencia establecida en favor de las entidades del Estado, en virtud del INTERÉS GENERAL[1], como eje centrar de la contratación estatal, debe dejarse claro que es ahí donde radica una de las principales diferencias entre lo que es la contratación estatal, y los presupuestos de la contratación privada, ya que dichas cláusulas no tienen aplicación en los negocios jurídicos del derecho privado, se debe tener en cuenta que en dicho ámbito no existe la subordinación ni la supraordinación de un sujeto contratante para con el otro, pues simplemente se trata de relaciones jurídicas de coordinación que se presentan en términos de igualdad contractual en las cuales el principio de la autonomía de la voluntad alcanza su mayor grado; pero contrario a los efectos de las relaciones en figura de la  “desigualdad jurídica” que tienen los particulares (contratistas) frente al poder del Estado[2].

En este contexto, Colombia en la Administración Pública, y dentro de la actividad contractual, hace el uso de las herramientas jurídicas conferidas por dicho poder, el cual, tal y como lo afirma Carlos Pachón Lucas, “pone al Estado en condición de superioridad para resolver de manera unilateral aspectos contractuales”[3]. Por lo visto hasta esta parte, se infiere que si bien es cierto las cláusulas excepcionales, tal y como afirma Osorio (2013) “corresponden a disposiciones normativas previamente definidas por el legislador, y que reflejan políticas estatales de posiciones privilegiadas y ventajosas para una de las partes del contrato estatal, como es la Administración Pública”; no resulta menos cierto que existen casos en los que por su obligatoria inclusión, no se trata realmente de estipulaciones contractuales sino de elementos de la naturaleza del contrato. Como ejemplo podríamos traer a colación el caso de los contratos de participación en el monopolio de licores destilados, en virtud de los cuales, y por tratarse del ejercicio de una actividad que constituye monopolio estatal, las cláusulas excepcionales “se entienden pactadas aún en ausencia de estipulación expresa sobre la materia” (Consejo de Estado, 2014).[4]

El fundamento, alcance y finalidad de las cláusulas excepcionales de la Administración, para la Corte, apoyada en la doctrina administrativista y en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[5], ha sido el siguiente:

“Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos interés y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo “determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles”.

De lo analizado y citado, los poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en los contratos estatales, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar en atención al interés general, implícito en ese tipos de contratos, no predica un abuso por parte de la administración, pues como puede observarse, se trata del ejercicio, por parte de la Administración con un poder excepcional y coercitivo en el ámbito de la contratación estatal, que confirma la posición predominante que a veces el Estado debe asumir frente a los administrados, con el fin de asegurar los fines de la contratación y la salvaguarda del ordenamiento jurídico. Dichas potestades son ejercitables en la misma sede de la Administración y sólo cuando resulten cumplidos los requisitos y exigencias legalmente establecidos, lo que destaca su calidad de potestades regladas y excepcionales, sujetas a limitaciones, que garantizan y realzan el principio de legalidad administrativa, a beneficio directo de los administrados.

Antonio Ramírez Ramírez

Asociado de OGE Legal Services

[1] Revista Digital de Derecho Administrativo nº 10. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 95-108

[2] Guevara, José. (2002, diciembre 17). Contratos estatales en Colombia.

[3] Pachón Lucas, Carlos. (2014). Contratación pública. (6ª Ed.). Bogotá, Colombia: Ecoe Ediciones.

[4] Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Doce (12) de marzo de 2014. Sentencia: 2003-00243. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

[5] Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Doce (12) de marzo de 2014. Sentencia: 2003-00243. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

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