Recientemente he venido escuchando o leyendo de distintos actores nacionales e internacionales, afirmaciones similares a: “El que la CFE inicie arbitrajes contra las empresas por contratos de servicios de transporte de gas natural que ellos mismos firmaron, atenta contra el Estado de derecho o crea incertidumbre jurídica”, o que esto significaría no respetar los contratos; siendo así valdría la pena analizar el derecho que tiene cualquier empresa o persona de invocar el derecho mismo cuando crea que éste le asiste.

Sin entrar en debates doctrinales, entre otras fuentes la ONU nos da la definición de Estado de derecho como sigue: «Un principio de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal». También la ONU define un Estado de Derecho Internacional, en torno al cual actualmente hay debate sobre si existe o no, pero únicamente quería mencionarlo.

México no es un Estado absolutista en el que se prohíba a los ciudadanos, personas físicas o morales que defiendan lo que a sus intereses convenga, a través de los medios legales pertinentes como serían los juicios, amparos, reclamaciones, etc… y el Estado mismo es sujeto de cumplir con las obligaciones que haya pactado y con las leyes, pero también es titular de los derechos que surgen de los contratos y de las leyes mismas.

Si no se permitiera ni considerara que una o todas las partes de un acto jurídico invocaran el derecho para hacer valer sus argumentos o inconformidades, eso sí sería atentar contra el Estado de Derecho y crearía una enorme incertidumbre jurídica. Los contratos de los gasoductos en México son bilaterales, no unilaterales.

En este sentido, entiendo que las leyes y los contratos a que nos estamos haciendo referencia indican la posibilidad de que alguna (cualquiera) de las partes, mediante un arbitraje o proceso judicial, hagan valer los derechos que consideren han sido violentados o incumplidos por la otra parte, incluido por ejemplo el caso de vicios o defectos del consentimiento.

De igual forma, si mal no recuerdo en estos contratos se indica algo como: Si una o más cláusulas fueran declaradas inválidas o nulas en todo o en parte, por tribunal competente, el resto de ellas continuarán surtiendo efectos plenos y la posibilidad de modificarlas por mutuo acuerdo, esto es mediante un convenio modificatorio.

Ahora bien, existe también la discusión entre los principios de pacta sunt servanda que nos indican que las partes se deben atener a lo que firmaron y acordaron en un acto jurídico o contrato (acuerdo de voluntades) en contraposición con la posibilidad de modificar o la anulabilidad de un contrato, cláusula, obligación o derecho.

En México para el caso que nos ocupa, en la legislación aplicable y/o supletoria nacional e internacional se considera el principio de la equidad y de que independientemente de lo que se haya firmado y acordado, exista la posibilidad de alcanzar un reequilibrio contractual en su caso; de igual forma cabe hacer mención que las leyes imponen ciertas restricciones a la voluntad de las partes como por ejemplo aquellos casos de anatocismo o usura.

En estos dos ejemplos y otros, independientemente de que se haya concretado un acuerdo de voluntades previo, esto es firmado un contrato, se permite a las partes invocar el derecho para reclamar que se reequilibre el contrato en cumplimiento con las leyes.

Un contrato o acto jurídico surte sus efectos como fueron pactados en su momento, sin embargo para que esto cambie debe existir la petición de una de las partes para que se revise, anule o modifique alguna de las obligaciones o derechos que fueron establecidas y firmadas; en caso de que ninguna de las partes invoque su derecho, el acto jurídico continúa surtiendo efectos hasta su término, posterior al cuál, no desaparece su derecho de exigirlo sino hasta una vez cumplido el periodo de prescripción de la acción o la excepción.

Algunos ejemplos de arbitrajes derivados de contratos o actos jurídicos, que no son algo nuevo ni impensable en el mundo, ni creo que sea algo que las empresas y los Estados no consideren en la correcta planeación de un negocio, que incluso a veces en informes a la SEC u otros desplegados se hace referencia a este y otros riesgos, son:

  • Pemex vs SKEC, Siemens y Tribasa (Conproca)

https://latinvex.com/mobile/article.aspx?id=820

  • Transcanada vs Gobierno de EUA

https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/720/transcanada-v-usa

  • 9REN Holding vs Gobierno de España

 

  • Nykomb Synergetics Technology Holding AB vs la República de Latvia

http://isdsblog.com/2016/04/29/case-summary-nykomb-v-latvia/

  • Vantage vs Petrobras

https://www.cnbc.com/2019/06/21/reuters-america-update-1-brazils-petrobras-pays-700-mln-to-vantage-drilling-after-court-decision.html

  • República de Albania vs Hydro SR

https://www.infrastruktura.gov.al/en/albania-wins-arbitrary-confrontation-with-hydro-s-r/

  • Metal-Tech Ltd vs República de Uzbekistán

 

  • Autoridad del Canal de Panamá vs Sacyr S.A. y otros

https://ciarglobal.com/arbitraje-canal-de-panama-gupcsa-debe-afrontar-el-pago-de-847m-correspondiente-a-adelantos/

  • Sempra vs República de Argentina

https://www.italaw.com/cases/1002

 

Otros ejemplos existen, al igual que diversos procedimientos judiciales, nacionales o internacionales entre partes de un contrato, accionistas, proveedores, Estados, etc… siempre hay que estar preparado y prever.

En este orden de ideas, creo que resulta muy aventurado indicar que “los contratos son absolutos y que no admiten la posibilidad de ser modificados en su forma o fondo, bajo ninguna circunstancia” y que se violenta el Estado de derecho y crea incertidumbre jurídica si:

1.- Un Estado o una empresa de participación estatal demanda a una empresa privada.

2.- Una empresa privada demanda a un Estado o a una empresa de participación estatal.

 

Es atentar contra el Estado de Derecho, crear incertidumbre jurídica y disminuir la confianza en alguna de las partes de un acto jurídico.

Lo mismo si aseveramos que cuando alguna parte de un acto jurídico reclaman algo a la otra parte, nos hará pensar que no hay confianza en dicha empresa o persona, caso similar con la corrupción, si se demanda a una empresa o gobierno porque creemos o podemos demostrar que incurrieron en actos de corrupción, ¿No se deben denunciar por qué no está en el contrato? O si somos socios y tenemos firmado un Acuerdo de Socios, no debes ni tienes el derecho a demandarme, por qué lo correcto es atenernos únicamente a lo que dice el contrato de buena fe y no hay más. Esto sería, dejar a las partes en estado de indefensión.

Si el caso fuera que nadie debe demandar ante instancia alguna aquello que cree o considera a su favor, derivado de la inejecución, incumplimiento o vicios de un acto jurídico, etc… o que esto estuviera prohibido, muchos abogados se quedarían sin trabajo y viviríamos en un mundo regido únicamente por lo que dicen los contratos, sin tomar en cuenta las leyes que les dieron origen; lo cual, salvo mejor opinión de ustedes, sería retroceder en el tiempo dejando al arbitrio de las empresas (ejemplo el caso de fijación de precios, contratos de adhesión abusivos o monopolios) para imponer sus condiciones o de los Estados absolutistas en que ningún procedimiento está permitido para hacer valer los derechos de la población, de las empresas.

Las empresas y los Estados o empresas de participación estatal, dentro de sus modelos y planeación de sus proyectos o contratos consideran los riesgos inherentes a cada actividad económica, así como su debida estrategia de mitigación de riesgos o contingencias, de ahí que puedan calcular sus retornos potenciales; también existe lo que se llama inversión “risk free” como los Bonos del Tesoro de Estados Unidos, pero su retorno no es igual a otras inversiones.

Para concluir, un punto importante es que no siempre los procedimientos judiciales se inician con la finalidad de ganarlos en términos absolutos como se presentó la demanda inicial, tal vez se haga para minimizar las consecuencias de un acto en caso de que al promovente o demandado no le asista el derecho en todo, etc. Una excepción sería el despacho al que contrataron y que les haya indicado que sí iban a ganar o que la empresa demandante le haya indicado o contratado expresamente para ganarlo.

Pero, ¿para qué o con qué fin? ¿Ganar tiempo? ¿Qué posibilidades hay de que se gane o se pierda? ¿Es un juicio lo más viable económicamente? ¿Siempre es lo mejor ir a juicio y ganarlo? ¿El dilema del prisionero? Otras posibilidades más se me ocurren.

Me pregunto, ¿acaso solo las empresas privadas tienen derecho de iniciar un arbitraje, juicio o reclamación? Y ¿Si una empresa privada inicia un arbitraje contra un país o empresa del Estado está bien pero si un país o empresa del Estado lo inicia contra una empresa privada está mal?

No me estoy pronunciando ni a favor ni en contra de arbitrajes iniciados por un Estado (o empresa del Estado, en este caso CFE) contra una empresa privada, ni por parte de una empresa privada en contra de un Estado (o empresa de un Estado), simplemente poniendo las cosas en perspectiva ya que hasta donde recuerdo cada una de las partes tiene derecho de hacer lo que a su interés convenga, siempre dentro del marco legal, nacional e internacional o de los tratados; esto es recíproco y no se indica en lugar alguno que las partes no tiene derecho a reclamar o demandar la modificación de un contrato o acto jurídico.

Fuente: https://www.energiaadebate.com/regulacion/sobre-arbitrajes-de-gasoductos-y-estado-de-derecho/

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